论坛回顾 丨冀祥德：从控辩关系演进看中国刑事诉讼法制四十年

编者按

2020年10月24-25日，第十四届尚权刑事辩护论坛暨西南政法大学第六届刑事司法论坛、第十五届尚权青年刑事司法论坛在重庆市成功举办。本届论坛由西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心、中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年：回顾与展望”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共200余名专家学者、法律实务界人士出席了本届论坛，在线实时收看达1.6万余人次。

以下是中国社会科学院研究员冀祥德在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！

冀祥德

中国社会科学院研究员

中国社会科学院大学教授

作为尚权刑事辩护论坛的发起者、策划者与参与者之一，我今天很高兴、当然也很有必要参加本次论坛。14年前，我与北京市尚权律师事务所创始人张青松在杭州西湖畔的一夜长谈，才有了今天的第十四届尚权刑事辩护论坛。我当时向张青松提出了尚权发展规划“五个一”的建议：一是每年举办一次全国性的刑事辩护论坛，二是每年面向全国举办一次刑事辩护专业培训班，三是每年完成一个研究课题，四是每年编写出版一本刑事辩护案例集，五是在高校、科研机构设立尚权奖学金并每年资助。14年过去了，我没有关注其它“四个一”执行落实得怎么样，但是，每年一度的刑事辩护论坛确是一年办得比一年好，如今已经成为全国刑事辩护理论与实务界的最大最高“盛宴”。

今天论坛的主题是“中国刑事诉讼法制四十年·回顾与展望”，我就围绕主题，以40年来中国控辩关系的变化，认识研究我国刑事诉讼法制的40年。

在我看来，新中国成立以及中国刑事诉讼法制40年的控辩关系，沿着从无法可依到有法可依、从失序到规范、从非理性到理性、从以对抗为主到以合作为主，逐步向着法治的目标演进，主要经历了无序、失衡、对抗、对抗与合作四个阶段。

第一个阶段，控辩关系无序阶段。时间是从1949年新中国成立到1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）颁布。1979年《刑事诉讼法》制定实施之前，国家没有制定统一的刑事诉讼法，没有法律规范和调整控辩双方的权（力）利义务关系，不仅如此，依据刑事政策、文件等建立的律师制度、检察制度、审判制度先后遭受破坏，甚至被取消，尤其是“军管会”一度作为对敌斗争的强大专政机器，一体化行使公、检、法部门的侦查、起诉与审判职能，根本谈不上诉讼形态下的控辩关系，控辩关系无法可依，当然是无序的，失范的，甚至是扭曲的。

第二个阶段，控辩关系失衡阶段。时间是从1979年《刑事诉讼法》实施至1996年《刑事诉讼法》修改之前。1979年《刑事诉讼法》的制定，规定了控辩双方的职能，实现了控辩关系的有法可依，这是巨大进步。但是，1979年《刑事诉讼法》虽然确立了辩护人的地位，赋予了辩护人权利，控辩关系得以在法律制度中建立，但是，在刑事诉讼超职权主义模式下，控辩双方的权（力）利义务配置，不仅是不平等的，而且是严重失衡的，控辩关系是不正常的。这一方面表现为辩护职能弱化，辩护人不仅只能在审判阶段才有可能参加到刑事诉讼中，被告人的地位是“敌人”或者“犯罪分子”，辩护律师的地位低下、权利弱小，与控方强势的地位与强大的权力无法同日而语，而且公、检、法三机关相互制约不足、密切配合有余，共同对“敌”（被告人及其辩护人）。另一方面，控辩职能不分，辩护律师作为曾经穿着警服、乘坐警车的“国家法律工作人员”，履行了过多的与辩护人应有职责不一致的职务，以致于有“律师嘴上抹白灰——说也等于白说”之说。

第三个阶段，控辩关系对抗阶段。时间是从1996年《刑事诉讼法》的修改开始，到2012年《刑事诉讼法》的再修改。进一步划分，控辩关系的对抗阶段持续了16年，期间又经历了从非理性对抗到理性对抗阶段。1996年《刑事诉讼法》的修改，吸收了大量当事人主义因素，引入了对抗制，除律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段，律师有权自审查起诉阶段开始调查证据等辩护权的扩张外，庭审方式开始采取“控辩式”，增强了法庭中控辩双方的对抗性。特别是1997年起实施的律师法，将律师定位为社会法律工作者，不再被定位为公共利益的代言人，而是更多地强调其代表的委托人的利益。对抗制的引入使得控辩关系骤然紧张，一些控方利用手中的权力，借助刑法第306条的规定限制辩护律师辩护权行使，控辩冲突屡屡出现，呈现出非理性对抗的特征。后来在法学界、律师界的大力呼吁下，经过立法机关、司法机关的共同努力，控辩关系逐渐从非理性对抗转向理性对抗。

第四个阶段，控辩关系对抗与合作阶段。时间是从2012年《刑事诉讼法》的修改到2018年《刑事诉讼法》的第三次修改。进一步划分，控辩关系的对抗与合作阶段又分以对抗为主、合作为辅和以合作为主、对抗为辅两个阶段。2012年《刑事诉讼法》的修改，强化了在司法公正基础上对诉讼效率的追求，大大扩大了简易程序的适用范围，控辩关系开始从对抗转向对抗与合作，但是，是以对抗为主、合作为辅。2018年《刑事诉讼法》的修改，规定了认罪认罚从宽制度和速裁程序，控辩关系开始从以对抗为主、合作为辅，转向以合作为主、对抗为辅。  

在我看来，当下，特别值得关注研究的是对抗与合作共存的关系样态。2012年《刑事诉讼法》的修改，规定了人权保障，扩张了辩方权利，控辩权（力）利开始趋于平衡，刑事诉讼构造更加科学，刑事诉讼的中国模式初步形成。2018年《刑事诉讼法》的修改，规定的认罪认罚从宽制度体现了控辩合作的协商理念，更准确地说，是确立了具有中国特色的控辩协商制度。从以控辩关系为主线的纵向的中国刑事诉讼40年的法制历程回顾中，我们可以明显看出，我国刑事诉讼制度一直在以控辩平等为追求，沿着从法制到法治转向的轨道，积极向前发展。虽然，在这个发展过程中还存在很多不如人意的地方，但是，在这40年里，我们取得的成绩是巨大的、毋庸置疑的，所以，我不同意中国刑事诉讼法制40年进步不大、甚至倒退的观点。

当然，我们也必须冷静而客观地检视制度的不足。目前，我国在以合作为主、以对抗为辅的认罪认罚从宽制度构建中，就有以下十大问题亟需解决。

第一，制度名称是控辩协商还是认罪认罚从宽？控辩协商是该制度的核心要素，协商是双方的，是自愿的，是平等武装权（力）利、平等适用程序之下的平等协商。而认罪认罚从宽仅有“以认罪认罚换取从宽”之说，没有“以从宽换取认罪认罚”之意。进一步说，该制度还应当有的内容是：控方若给予被追诉人从宽，被追诉人就认罪认罚；控方若不给予被追诉人从宽，被追诉人就可以不认罪不认罚，而不应仅仅只有被追诉人认罪认罚获取从宽一种情形。

第二，是以审判为中心还是以检察机关为主导？党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干问题的重大决定》，提出了推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，这是从顶层设计的角度对我国诉讼制度改革所作出的重大部署，认罪认罚从宽制度无疑也要置于这个统一改革部署中。

第三，是控辩协商还是控方主导？美国辩诉交易制度之始，控辩双方是平等合作的，但是，正是因为控方主导权越来越大，逐渐出现了强迫交易。目前强迫交易是美国辩诉交易制度中存在的最大问题，我国的认罪认罚从宽制度构建应当避免美国辩诉交易制度的缺陷，否则，控方主导，何谈协商？

第四，是协商从宽还是法定从宽？检察机关的一些学者提出，美国的辩诉交易是交易从宽，我国的认罪认罚从宽是法定从宽。我不赞成这样的说法。我国的刑事诉讼法律制度中规定了认罪认罚从宽制度，这当然是法定从宽，但是，美国1974年的联邦刑事诉讼规则也规定辩诉交易制度，所以，“我们是法定从宽、美国是交易从宽”的提法是一个伪命题。

第五，量刑建议是确定刑还是幅度刑？我是主张检察机关的刑量刑建议是确定刑的，但是，量刑建议确定刑的前提是认罪认罚程序必须充分体现以审判为中心原则。完善我国的认罪认罚从宽制度，需要实现检察机关主导认罪认罚程序到法官主导认罪认罚程序的转变，只有这样才能真正实现控辩协商，也才能有确定刑量刑建议的前提。

第六，量刑建议（控辩协议）有没有法律效力？量刑建议当然有法律效力。但是，准确地说，需要讨论有没有法律效力的应该是控辩协议。我认为，控辩协议是控辩双方协商合意的结果，当然具有法律效力，它如同刑事起诉书一样，都有引起审判程序的功能。肯定控辩协议具有法律效力，是对控辩双方合意的尊重，是控辩合作的应有之义。当然，肯定控辩协议的法律效力并不意味着法官必须采纳控辩协议。从这个意义上讲，控辩双方最后达成的应该是控辩协议，具结悔过书和量刑建议是控辩协议的前置程序。

第七，认罪认罚后是应当从宽还是可以从宽？我注意到，目前的司法实践和一些学者的观点是认罪认罚后也可以不从宽，我认为这个观点具有明显的单一实体法解释的局限性，从宽不仅有实体法上的效果，同时还应该有程序法上的价值。例如选择适用简易程序、速裁程序，变更羁押性强制措施为非羁押性羁押措施，迅速裁判等。

第八，被告人的反悔权与检察机关抗诉权是何关系？认罪认罚从宽案件中被告人在什么情况下有反悔权？检察机关在什么情况下可以行使上诉权？对于被告人提出上诉的，检察机关提出有利于被告人的抗诉，二审法院加重处罚是否违反上诉不加刑原则等？这些问题都需要我们遵从实施诉讼基本原理和基本规律认真研究。

第九，诉讼程序“简者更简”同时如何“繁者更繁”？对刑事诉讼程序实行“简者更简、繁者更繁”的改造是我多年以来的主张。认罪认罚从宽制度的推行，回应了我国对降低诉讼成本、减少诉讼迟延、使当事人获得司法正义的权利的关切，实现了刑事诉讼程序的“简者更简”，但是，对于被追诉人不认罪不认罚的案件呢？当然还需要建构“繁者更繁”刑事诉讼程序，实现对司法公正的追求，避免冤假错案的发生。

第十，是“公检法司”还是“公检法律”？近期，有观点主张改“公检法”关系为“公检法司”关系。在刑事诉讼中，仅关注和建构“公检法”三机关的关系，显然是偏颇的，因为仅“公检法”三机关构造不成刑事诉讼法治形态下的“控辩裁”三角结构，必须要有“辩”方加入。故从该意义上看，改“公检法”关系为“公检法司”关系是有意义的。但是，司法行政机关不等同于辩方，司法行政权不等同于辩护权，因为司法行政权是公权力，而辩护权是私权利。我多年前就提出“公检法律车轮说”，认为现代刑事诉讼就像一部“法治汽车”，不是“公检法”三车轮，而是“公检法律”四车轮，“法治汽车”要正常行使，“公检法律”四个车轮不可或缺。

最后我想再提两个问题供大家思考：第一个问题，日本学者田口守一提出，“刑事诉讼的历史就是辩护权不断扩大的历史”。以此检视我国当下构建的认罪认罚从宽制度，我们的辩护权在这个制度的构建中扩张了吗？第二个问题，回到本次论坛“中国刑事诉讼法制四十年回顾与展望”的主题，对一个人而言，“四十不惑”，我们不惑了吗？

谢谢大家！

THE END

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